原標題：直播帶貨“帶不動”，損失該由誰來賠？

來源：工人日報

原標題：直播帶貨“帶不動”，損失該由誰來賠？

來源：工人日報

在剛剛過去的“雙11”，直播帶貨創新消費場景，帶動流量經濟發展。由于所涉主體復雜，各方就直播帶貨如何分擔商業風險產生的分歧時有發生。專家建議細化直播合同條款，明確權責義務，同時建立直播行業評級與信用機制。

主播帶貨期間產生的退貨退款，被公司要求從其工資中扣除。直播帶貨的商業風險，能否轉嫁給勞動者？

合作直播帶貨的臺前與幕后商家，因“帶剩的貨算誰的”產生合同糾紛。貨物滯銷風險誰承擔？

在剛剛過去的“雙11”，直播帶貨創新消費場景，帶動流量經濟發展。近日發布的《直播電商行業高質量發展報告（2023-2024年度）》藍皮書顯示，當前我國電子商務行業整體從業人數已超7000萬人。由于直播產業鏈條中“人”（主播、消費者、服務機構等）、“貨”（標的物）、“場”（各類直播平臺）等環節不斷互動循環，“線上線下”及“臺前幕后”主體多樣，直播行業中的各類問題不斷涌現。

由于所涉主體復雜，各方就直播帶貨如何分擔商業風險產生的分歧時有發生。對此，專家建議細化直播合同條款，明確產品推廣效果評判標準、帶貨收益分配方式、商品質量責任義務等，建立直播行業評級與信用機制。

誰來承擔商業風險與損失

花2.5萬元請百萬粉絲主播直播帶貨，成交量卻為0？商家已經支付的帶貨費用，還能退還嗎？

2023年1月，山竹公司與白禾公司簽訂協議，約定由白禾公司提供粉絲量為100萬~500萬的主播，為山竹公司開展5場直播帶貨，目標銷售額為42萬元，合作對接費2.5萬元。協議顯示，如果白禾公司未能按約完成銷售目標，則須退還上述合作對接費。

然而，白禾公司安排主播為山竹公司的產品進行3場直播帶貨后，直播成交金額竟為0元。因雙方就是否退還合作對接費無法達成一致，山竹公司遂訴至江蘇省徐州市泉山區人民法院，要求解除協議，主張白禾公司返還全部合作對接費。法院判決白禾公司違約，須返還2.5萬元合作對接費。

記者梳理發現，在直播帶貨的商業風險分擔及損失承擔相關案例中，“主播是否應當承擔責任”是另一爭議焦點。

主播劉某自2020年2月在某公司開設的電商平臺賬戶進行直播帶貨，勞務報酬由“出場費”加上“直播出貨金額結算的提成”計算，按月支付。劉某每天按照公司提供的排班表自行上網直播銷售，產品價格由公司確定，其直播使用的工作室以及工具均由公司提供。同年7月，為追索公司結欠的工資，劉某申請勞動仲裁，請求確認其與公司之間存在勞動關系，獲得支持。公司不服，向江蘇省蘇州市中級人民法院提起訴訟。

該案審理期間，案涉公司稱，劉某與其并不構成勞動關系，而是民事合作關系，且劉某直播期間產生的退貨退款應從其工資中予以扣除。對此，法院并未予以支持。

關系認定及合同約定成關鍵

判定直播帶貨的商業風險和損失如何分擔，“勞動關系是否成立”及“合同條款如何約定”通常是兩個重要判定要素。

“?法律責任劃分不清以及合作協議模糊，是直播糾紛產生的重要原因。”?中國勞動關系學院副教授范麗娜認為，直播帶貨突破了傳統的法律關系，而現有法律對于直播推介服務或直播推介者的權責規定尚不明晰，導致責任義務劃分困難。

在上述主播劉某一案中，蘇州市中級人民法院審理認為，劉某在工作過程中聽從公司安排，接受公司日常管理，雙方之間具有人身依附關系，故符合勞動關系成立要件，公司須支付劉某欠結工資。

對于是否能將退貨退款從主播工資中扣除，沒有證據表明雙方曾就此舉明確約定，且公司此前在提成工資計算方法上亦未做相應扣除，故法院并未支持公司主張。

“假設確有退貨退款不計算提成工資基數的條件設定與慣常做法，也需分析退貨退款發生的原因應歸咎于公司產品質量，還是主播的工作失誤等。”該案主審法官指出，依據我國勞動法規定，用人單位的商業風險不能轉嫁給勞動者，因此退貨退款不宜徑行從勞動者的勞動報酬中扣除。

北京大學法學院教授薛軍表示，主播是否承擔直播退貨退款，要依據雙方合同約定判定，“在直播帶貨所涉合同中，各方應對坑位費、風險分擔模式、違約賠付方式等進行明確，這是權利義務劃分的前提與關鍵”。

若合同條款中出現約定不明的“包銷承諾”，實際直播中貨品卻沒賣完，剩下的貨算誰的？上海市第二中級人民法院今年5月披露了一起直播糾紛案，該案中，在直播帶貨時“承諾包銷”的貿易公司被判定支付未售出的存貨貨款。

“應在合同約定內容的基礎上，綜合考慮交易磋商過程、履行事實，以及雙方的成本、風險及收益大小等因素，對合同約定內容作出準確、合理的法律解釋。”該案法官王曦指出，需對合同進行必要的漏洞填補，以確定包括但不限于貨物滯銷風險等的責任承擔。

細化合同并建立評級與信用機制

范麗娜建議，為合理分擔直播帶貨商業風險，避免合同履行中產生爭議，在簽訂相關協議時應注意細化合同條款，并由主管部門推動建立直播行業評級與信用機制。

“合同中需明確雙方權利義務，包括主播的直播內容、時間、頻次，以及商家提供商品的質量、售后服務內容等。”范麗娜進一步指出，應當明確產品推廣效果的評判標準，界定帶貨收益的分配方式，規定商品質量責任，“同時需要約定合同的解除條件，如一方嚴重違約或不可抗力導致合同無法繼續履行時的解除方式及后果。”

當前，直播監管逐步從事中監管、事后處罰，轉向事前預防，相關機制日益完善。今年8月，北京市市場監督管理局發布《北京市直播帶貨合規指引》，提出直播帶貨平臺經營者應當建立對嚴重違法違規行為處理結果的公示機制，對直播帶貨直播間運營者嚴重違法違規行為采取處置措施的，以適當方式公示處置結果。

“最重要的是打破信息不對稱。”薛軍表示，各方可以聯合構建直播行業評級與信用機制，由第三方機構參與評估主播或直播機構帶貨能力，并結合過往帶貨業績、違法違規記錄等指標建立信用評價體系。

“平臺應建立商家、主播信用評價獎懲等信用管理體系，完善商品和服務交易信息保存制度，依法保存網絡直播營銷交易相關內容。此外，應對違法違規的直播帶貨直播間運營者實施信用懲戒，強化其合規守信意識，將信用評價機制以適當方式進行公示。”范麗娜說。

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