原標(biāo)題：20世紀(jì)初我國民商事習(xí)慣調(diào)查始末及意義

來源：人民法院報

原標(biāo)題：20世紀(jì)初我國民商事習(xí)慣調(diào)查始末及意義

來源：人民法院報

近日，中共中央辦公廳印發(fā)了《關(guān)于在全黨大興調(diào)查研究的工作方案》，倡導(dǎo)在全黨范圍內(nèi)大興調(diào)查研究之風(fēng)。習(xí)近平總書記強調(diào)，調(diào)查研究是謀事之基、成事之道，沒有調(diào)查就沒有發(fā)言權(quán)，沒有調(diào)查就沒有決策權(quán)；正確的決策離不開調(diào)查研究，正確的貫徹落實同樣也離不開調(diào)查研究；調(diào)查研究是獲得真知灼見的源頭活水，是做好工作的基本功。其實，調(diào)查研究一直是我們黨的傳家寶，毛澤東同志非常重視調(diào)查研究，早在革命初期就開始了調(diào)查研究，影響深遠。比如，“沒有調(diào)查，沒有發(fā)言權(quán)”的著名論斷就是在《反對本本主義》中提出的，他把調(diào)查研究比喻為“十月懷胎”，將解決問題比喻為“一朝分娩”，形象地說明了調(diào)查研究的重要性，并告訴我們“凡是沒有辦法的時候，就去調(diào)查研究”，“沒有調(diào)查研究，是不能產(chǎn)生正確的具體政策的”，“做領(lǐng)導(dǎo)工作的人要依靠自己親身的調(diào)查研究去解決問題”，等等。

當(dāng)前，我國正處于新的歷史時期，正面臨新的戰(zhàn)略機遇、新的戰(zhàn)略任務(wù)、新的戰(zhàn)略階段、新的戰(zhàn)略要求、新的戰(zhàn)略環(huán)境。我們應(yīng)該如何應(yīng)對這些新變化？答案只能是通過調(diào)查研究，不斷把握國際國內(nèi)矛盾的本質(zhì)特征和變化規(guī)律，從中找到破解難題的辦法。20世紀(jì)初，中國人就做過這方面的嘗試，清政府與北洋政府先后在全國范圍內(nèi)進行了兩次大規(guī)模的民商事習(xí)慣調(diào)查，為我們留下了許多寶貴的資料。

民商事習(xí)慣調(diào)查過程

20世紀(jì)初，在中華大地上，先是清政府在修訂民商事法律的過程中為了更好地吸收傳統(tǒng)法律文化，然后是北洋政府為解決司法裁判無法可依的問題，先后在全國范圍內(nèi)進行了大規(guī)模的民商事習(xí)慣調(diào)查，積累了大量的調(diào)查資料，成為我們今天了解傳統(tǒng)中國民商事法律習(xí)慣、發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)中國法律智慧的寶貴財富。

（一）清末民商事習(xí)慣調(diào)查

第一次民商事習(xí)慣調(diào)查始于清末修律。具體始于何時，未見確鑿證據(jù)。據(jù)北洋政府司法部第232期《司法公報》顯示，民商事習(xí)慣調(diào)查最晚于1910年已在全國范圍內(nèi)展開。有學(xué)者根據(jù)《湖北調(diào)查局法制科第一次調(diào)查各目》（清末修訂法律館“刷印”，現(xiàn)藏于中國社會科學(xué)院法學(xué)所圖書館）所附“報告書樣式”中的“光緒 年 月 日”，將調(diào)查開始時間上溯到光緒年間。另有史料顯示，光緒三十三年（1907年）五月初一，時任大理院正卿張仁黼就修訂法律一事上奏清廷，“凡民法商法修訂之始，皆當(dāng)廣為調(diào)查各省民情風(fēng)俗，所習(xí)為故常而于法律不相違背，且為法律所許者”。（《故宮博物院明清檔案史料》，中華書局1979年版，下冊，第836頁）張仁黼認(rèn)為日本國開展的民商事調(diào)查持續(xù)了十五年之久，才制定出日本民法典。與日本相比，中國地域更廣，人口更多，情況更為復(fù)雜，中國的民商事習(xí)慣調(diào)查任務(wù)更為艱巨，短時間內(nèi)很難完成，因此，立法不宜操之過急。其在《奏修事宜妥慎進行，不能操之過急折》中說“我國調(diào)查未久，商榷未精”，如果“匆遽施行”，必然“齟齬棼糾”，由此可知，在1907年5月1日以前，清末民商事習(xí)慣調(diào)查已經(jīng)開始，只不過時間較短，尚未全面展開。

其實，早在1902年，劉坤一、張之洞、袁世凱等人已注意到“風(fēng)土人情”對立法的影響，主張民商事立法要吸收傳統(tǒng)法律習(xí)慣。1906年清政府在制定《破產(chǎn)律》時，首先開始了商事習(xí)慣的調(diào)查，“調(diào)查東西各國破產(chǎn)律，及各埠商會條陳、商人習(xí)慣，參酌考訂”，只是這時的調(diào)查規(guī)模較小，影響不大。

1907年9月16日，在民商事習(xí)慣調(diào)查開始后，清政府發(fā)布了《令各省設(shè)立調(diào)查局各院設(shè)立統(tǒng)計諭》，“凡各省習(xí)慣及各國成例，得分別派員，或咨請使大臣調(diào)查”。民商事習(xí)慣調(diào)查在學(xué)習(xí)國外先進立法經(jīng)驗的同時，不忘國內(nèi)民事法律傳統(tǒng)經(jīng)驗，國內(nèi)國外并重。為了推進調(diào)查工作的進行，清政府在中央設(shè)立了修訂法律館，在各省設(shè)立“調(diào)查局”，各府縣設(shè)立“調(diào)查法制科”，實行垂直領(lǐng)導(dǎo)，專職進行民商事調(diào)查。除此之外，地方官、各種社會團體及其個人等也參與到習(xí)慣調(diào)查之中，其中，商會提供了大量的商事方面的習(xí)慣。

具體調(diào)查方式分為兩種，其一，朝廷根據(jù)需要，從修訂法律館專職人員中抽調(diào)專員分赴各地進行實地調(diào)查，這樣可以隨時報告調(diào)查結(jié)果；其二，由法律館擬定調(diào)查問題分發(fā)各省調(diào)查局及各縣，由調(diào)查局或各縣具體進行問卷調(diào)查，將結(jié)果發(fā)回修訂法律館，由修訂法律館匯總。

為了指導(dǎo)民商事習(xí)慣調(diào)查的進行，修訂法律館陸續(xù)制定了多個民商事習(xí)慣調(diào)查規(guī)則。1909年3月，修訂法律館頒布了《法律館調(diào)查各省商習(xí)慣條例》，1910年1月，又頒布了《調(diào)查民事習(xí)慣章程十條》。同時，各省也根據(jù)本地實際情況又細化了調(diào)查規(guī)范，如湖北省制定了《法制科調(diào)查報告例》，對參與調(diào)查的人員、方法、印刷、用紙、字體、時限等事宜作了詳細規(guī)定，具體包括“民情風(fēng)俗”“地方紳士辦事習(xí)慣”“民事習(xí)慣”“商事習(xí)慣”“訴訟習(xí)慣”等五部，其中部下分若干類，類下分若干款，款下分若干項，項下分若干目，目下為具體問題。又如，山東省制定了《山東調(diào)查局商事習(xí)慣報告書目錄》，亦詳細規(guī)定了調(diào)查事項，其中規(guī)定，所有商事習(xí)慣茲復(fù)由本科股員分別事類，詳細擬定調(diào)查問題。（中國社會科學(xué)院法學(xué)所圖書館館藏《山東調(diào)查局商事習(xí)慣報告書目錄》）清末民商事習(xí)慣調(diào)查隨著辛亥革命的爆發(fā)無果而終，但此次調(diào)查規(guī)模巨大，收獲頗豐。據(jù)李炘1926年的統(tǒng)計，清末民商事習(xí)慣調(diào)查如果不計重復(fù)，共得調(diào)查資料887冊。

（二）民國初年民商事習(xí)慣調(diào)查

1917年10月30日，奉天省高等審判廳廳長沈家彝向北洋政府司法部呈請創(chuàng)設(shè)民事習(xí)慣調(diào)查，該呈文“十一月二日到部”，馬上引起北洋政府的重視，“十一月九日指定照準(zhǔn)。此實民國時代舉行民商事習(xí)慣調(diào)查之發(fā)軔?！?918年1月29日，北洋政府“通行各高審廳處仿照奉天高審廳設(shè)立民商事習(xí)慣調(diào)查令，并限令到日起四十日以內(nèi)報部”。同年2月1日，發(fā)往各省，“民商事習(xí)慣調(diào)查事務(wù)遂至通行全國”。除新疆、廣東、廣西、云南四地外，其他各省先后成立了民商事習(xí)慣調(diào)查會，并迅速展開調(diào)查。第一期報告很快報送到司法部，司法部發(fā)現(xiàn)各省報告書所用格式、體裁、用紙等各不相同，較為混亂，遂又統(tǒng)一了民商事習(xí)慣調(diào)查報告書格式、用紙及編制辦法等，又于1919年1月6日頒發(fā)全國施行。

北洋政府民商事習(xí)慣調(diào)查工作由中央司法部總攬全局，下設(shè)法律修訂館專門負責(zé)。各省則在高等審判廳內(nèi)部設(shè)“民商事習(xí)慣調(diào)查會”作為專門機構(gòu)，由高等審判廳廳長兼任會長，下設(shè)多名分會員，具體由所屬之各審判廳廳長、推事及兼理司法各縣知事、審判員等擔(dān)任。各級檢察廳檢察長、檢察官暨監(jiān)審各廳書記官自愿加入，各調(diào)查會還設(shè)有常任專職調(diào)查員。另外，各省調(diào)查會為了更好地開展工作，都制定了自己的“會章”“調(diào)查規(guī)則”或“編纂規(guī)則”等，對調(diào)查工作的各種事項作了詳細規(guī)定。

北洋政府民商事習(xí)慣調(diào)查在最初的三年成果較為顯著，北洋政府第232期《司法公報》中指出，“各省除邊遠處，絡(luò)繹冊報，堆案數(shù)尺，浩瀚大觀。然時局糾紛而漸希矣”。1921年之后，調(diào)查工作陷入沉寂。1930年7月，南京國民政府制定民法典時曾打算收集各地民商事習(xí)慣，但無果。

與清末民商事習(xí)慣調(diào)查不同，1918年開始的北洋政府民商事習(xí)慣調(diào)查更具有針對性，大體上按照當(dāng)時民律草案與商律草案目次進行，調(diào)查內(nèi)容相對更加精準(zhǔn)，上報的內(nèi)容多經(jīng)過各地的整理，其內(nèi)容更為精要。

1926年，民商習(xí)慣編纂室李炘將司法部及修訂法律館所收集清末與北洋政府全部民商事調(diào)查資料加以編纂整理，根據(jù)其整理統(tǒng)計，清末民商事習(xí)慣調(diào)查報告“甚為豐富”，如果不計重復(fù)文件，資料共計887冊，民國時期的調(diào)查報告“數(shù)量較少”，共計72冊，但其“內(nèi)容精細”。

由于時局動蕩，當(dāng)時整理的材料未來得及正式印刷出版，北洋政府就土崩瓦解，許多資料不知所蹤。1930年5月，南京國民政府將北京司法部所編的北洋政府時期民商事習(xí)慣調(diào)查部分內(nèi)容修訂付印，也就是我們今天所見的《民商事習(xí)慣調(diào)查報告錄》。

民商事習(xí)慣調(diào)查的當(dāng)時意義

（一）為立良法做好準(zhǔn)備。清末民初進行大規(guī)模的習(xí)慣調(diào)查，說明國人已經(jīng)深刻地意識到法律的本土化問題，并自覺地發(fā)掘本土法律資源。在清末民商法起草階段，立法機關(guān)對于“各省習(xí)慣”與“各國成例”同等重視，在學(xué)習(xí)西律的同時，不忘傳統(tǒng)法律的本土挖掘，體現(xiàn)出法律精英與政治精英的遠見卓識?！靶y(tǒng)二年，農(nóng)工商部提出《大清商律》草案于資政院。此項草案系采取各商會所編成之商法調(diào)查案，復(fù)加修訂而成，內(nèi)容較為完備。惟未及議決，即為廢棄”即是例證。因《大清民律草案》的制定過于匆忙，未能將各省民商事習(xí)慣消化吸收，備受學(xué)者詬病。江庸批評《大清民律草案》“多繼受外國法，于本國固有法源，未甚措意。如《民法債權(quán)篇》于通行之‘會’，《物權(quán)篇》于‘老佃’‘典’‘先買’，《商法》于‘鋪底’等全無規(guī)定，而此等法典之得失，于社會經(jīng)濟消長盈虛，影響極巨，未可置之不顧”。

無論是大范圍的民商事習(xí)慣調(diào)查還是民國學(xué)者對《大清民律草案》的批評，都反映出務(wù)實的立法理念與民族擔(dān)當(dāng)，體現(xiàn)出實事求是的認(rèn)真態(tài)度，這種立法精神在南京國民政府立法時同樣存在，“參以各國法例，準(zhǔn)諸本國習(xí)慣”，尤其是南京國民政府在起草親屬、繼承兩編時，更為慎重。為此，“立法院”專門“制定調(diào)查表多種，發(fā)交各地征求習(xí)慣，復(fù)就前北京司法部之《習(xí)慣調(diào)查報告書》妥為整理”。以此作為立法參考。

（二）為執(zhí)善法做好鋪陳。民國初年，民商事法律不健全，結(jié)果導(dǎo)致大量案件訴訟無法可依，奉省尤甚，“審判此項案件，于法規(guī)無依據(jù)者，多以地方習(xí)慣為準(zhǔn)據(jù)。職司審判者茍于本地各種司法習(xí)慣不能盡知者，則斷案即難期允愜。習(xí)慣又各地不同，非平日詳加調(diào)查，不是以期明確”。故奉省高等審判廳廳長沈家彝奏請進行民商事習(xí)慣調(diào)查，“廳長有鑒于此，爰立奉省民商事習(xí)慣調(diào)查令……”。正因為有現(xiàn)實的司法需要，所以北洋政府決定在全國范圍內(nèi)進行民商事習(xí)慣調(diào)查。因此，與清末因立法需要而進行民商事習(xí)慣調(diào)查不同，北洋政府是為了解決司法判決無法可依的現(xiàn)實需求而進行民商事習(xí)慣調(diào)查。

民商事習(xí)慣調(diào)查的現(xiàn)代啟示

（一）反映了實事求是的唯物主義精神。倡導(dǎo)調(diào)查研究之風(fēng)，是物質(zhì)決定意識、意識反作用于物質(zhì)的唯物主義基本要求。正確反映事物基本發(fā)展規(guī)律的意識推動物質(zhì)世界的運動與發(fā)展，反之，錯誤的、扭曲事物發(fā)展規(guī)律的意識必然阻礙物質(zhì)世界的運動與發(fā)展。開展調(diào)查研究就是要了解物質(zhì)世界的現(xiàn)狀與發(fā)展規(guī)律，在此基礎(chǔ)上形成正確的意識，進而制定出正確的決策。在社會主義現(xiàn)代化建設(shè)中，我們沒有現(xiàn)成的例子可以遵循，處理各種關(guān)系要慎之又慎。這更需要深入調(diào)查研究社會的主要矛盾、矛盾的主要方面，從而使決策建議有的放矢。

（二）調(diào)查研究是解決群眾急難愁盼問題的先決條件。解決人民群眾急難愁盼問題，必須發(fā)揚調(diào)查研究的優(yōu)良傳統(tǒng)?？陀^地說，在我國不同地區(qū)、不同年齡階段、不同收入家庭的社會群體各有自己的愁事。又由于我國是一個發(fā)展中國家，人口眾多，資源相對匱乏，更需要將有限的資源精準(zhǔn)地應(yīng)用于具體矛盾上，因此，必須通過深入走訪調(diào)查研究，準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)問題，采取具有針對性的措施，將好鋼用在刀刃上，才能有效地解決實際問題，不能采取漫灌粗放式浪費社會資源。

（三）調(diào)查研究是訴源治理的重要手段。只有通過深入群眾做調(diào)查研究，才能真正發(fā)現(xiàn)問題、發(fā)現(xiàn)真問題，并找到破解問題的正確方法。問題解決了，矛盾沒有了，也就從源頭上解決了社會矛盾。否則，矛盾解決不了，小問題就會釀成大問題，小矛盾就會變成大矛盾。矛盾越積越多，越積越嚴(yán)重，不利于和諧社會的構(gòu)建。

調(diào)查研究的步驟與要求

一項高質(zhì)量的調(diào)查研究，一般分為以下幾個步驟：一要提高認(rèn)識。調(diào)查研究不是無關(guān)痛癢的小事，而是問題能否解決，矛盾能否化解的關(guān)鍵，必須認(rèn)真對待。二要制定方案。每一次調(diào)查研究都要提前做好準(zhǔn)備，制定出詳細的調(diào)查方案，惟有如此，才能使調(diào)查工作有的放矢，產(chǎn)生預(yù)期效果。三要實地走訪。開展調(diào)查研究就要深入農(nóng)村、社區(qū)、企業(yè)、醫(yī)院、學(xué)校、新經(jīng)濟組織、新社會組織等基層單位，掌握實情，把脈問診，問計于群眾，問計于實踐。四要深化研究。調(diào)查研究要避免淺嘗輒止，必須由表及里，不斷地深化研究，從實踐中發(fā)現(xiàn)真問題，以實事求是的態(tài)度對待矛盾，找到解決問題的真方法，破解矛盾。五要解決問題。調(diào)查研究是手段，解決問題是目的，因此，調(diào)查研究要落地有聲，要發(fā)現(xiàn)真問題、解決真問題，不能為了調(diào)查而調(diào)查，為了調(diào)查走過場。六要及時督查回訪。調(diào)查研究是否有效，要看是否解決問題，問題是否解決，要靠督查回訪，要看解決問題的實際效果，沒有效果的調(diào)查研究都是空談。

要使調(diào)查研究有意義，解決真正的問題，就要做到以下幾點：一是加強組織領(lǐng)導(dǎo)。要杜絕調(diào)查研究走過場，要重視調(diào)查研究工作，加強組織領(lǐng)導(dǎo)，使調(diào)查研究工作實實在在地開展起來，并得到實實在在的調(diào)查結(jié)果。二是嚴(yán)明工作紀(jì)律。調(diào)查工作很重要，每一位調(diào)查工作人員都要嚴(yán)守工作紀(jì)律，認(rèn)真對待調(diào)查研究的每一項任務(wù)，每一組數(shù)據(jù)，每一個調(diào)查問題，每一次基層走訪。三是堅持統(tǒng)籌推進。調(diào)查工作是一個系統(tǒng)而全面的工作，往往持續(xù)時間較長，這就要求調(diào)查工作要持續(xù)進行。調(diào)查工作往往會涉及多個環(huán)節(jié)，任何一個環(huán)節(jié)都要全力推進，全面配合，這就要求調(diào)查工作應(yīng)統(tǒng)籌推進。

[本文系2021年吉林省社會科學(xué)基金項目“從傳統(tǒng)中發(fā)掘智慧：吉林省民事習(xí)慣的分類梳理及現(xiàn)代價值研究”成果之一（項目編號： 2021B117）]

（作者單位：吉林財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）

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